El anteproyecto de Ley de Inversiones presentado por el Gobierno propone cambiar de manera amplia el régimen de inversión en Bolivia. Sus 103 artículos incorporan incentivos tributarios, contratos de inversión, alianzas público-privadas y nuevas reglas de solución de controversias. También plantea abrogar la Ley N° 516, Ley de Promoción de Inversiones, de 4 de abril de 2014, modificar la Ley N° 708, Ley de Conciliación y Arbitraje, de 25 de junio de 2015, y ajustar disposiciones del Código Penal, modificado por la Ley N° 1768, de 10 de marzo de 1997.
El objetivo es identificable: ofrecer previsibilidad a inversiones de largo plazo. El problema es que algunas de esas garantías necesitan una delimitación más precisa para no entrar en tensión con la Constitución Política del Estado, vigente desde el 7 de febrero de 2009.
La revisión del texto permite identificar cuatro alertas concretas frente a la CPE: el trato a la inversión extranjera frente a la prioridad constitucional de la inversión boliviana; la inclusión de “derechos de explotación” como aporte; el alcance de la estabilidad por hasta diez años; y el régimen de arbitraje. No tienen la misma gravedad, pero todas requieren precisión si el propósito es reducir, y no trasladar, la incertidumbre jurídica.
Artículo 29: trato igualitario a extranjeros frente a la prioridad boliviana
El artículo 29 del anteproyecto establece que la inversión extranjera o mixta tendrá, en situaciones comparables, los mismos derechos y obligaciones que la nacional, y que los incentivos podrán ser accesibles a inversionistas bolivianos y extranjeros bajo las mismas condiciones objetivas del proyecto. La regla busca evitar discriminaciones arbitrarias y es coherente con el artículo 308 de la Constitución, que protege la iniciativa privada y la libertad de empresa.
El punto de contraste está en el artículo 320.I de la Constitución, que ordena priorizar la inversión boliviana frente a la extranjera. No existe una contradicción automática entre trato no discriminatorio y prioridad nacional, pero tampoco son conceptos equivalentes.
El propio anteproyecto reconoce esa diferencia en su artículo 60.II, que permite condiciones preferentes o exclusivas para inversión boliviana, micro, pequeñas y medianas empresas y proveedores nacionales cuando se utilicen recursos públicos.
La cuestión, por tanto, no es si el capital extranjero puede recibir incentivos. Puede hacerlo. El punto que la ley debe resolver es cómo se materializa la prioridad exigida por el artículo 320.I de la C.P.E. dentro de un régimen general de trato igual en situaciones comparables. Sin esa precisión, la misma ley puede contener dos mandatos difíciles de armonizar en su aplicación.
Artículo 31: “derechos de explotación” sin límite claro
El segundo punto aparece en el artículo 31.II del anteproyecto, que admite como aporte, entre otros activos, los “derechos de explotación”. La expresión es amplia. El problema no consiste en negar que determinados derechos patrimoniales puedan formar parte de una inversión, sino en que no todos los derechos vinculados con recursos naturales son libremente transferibles.
La Constitución fija límites específicos. El artículo 349.I establece el dominio directo, indivisible e imprescriptible del pueblo boliviano sobre los recursos naturales. En minería, el artículo 371.I dispone que las áreas de explotación otorgadas por contrato son intransferibles, inembargables e intransmisibles.
La referencia a minería no significa que todo “derecho de explotación” previsto por el anteproyecto sea minero. Se menciona porque demuestra que existen derechos sectoriales que no pueden tratarse como activos libremente disponibles.
En hidrocarburos el límite es aún más estricto. El artículo 359.I reserva al Estado la propiedad de toda la cadena de producción, y el artículo 361.II impide a YPFB transferir sus derechos u obligaciones.
El riesgo del artículo 31 está, entonces, en utilizar una categoría general que no distingue entre derechos disponibles y derechos constitucionalmente restringidos. La redacción debería limitar expresamente los “derechos de explotación” a aquellos cuya transferencia o aporte esté permitido por la Constitución y la legislación sectorial.
Artículo 70: estabilidad con límites definidos
El tercer punto es la estabilidad contractual. El artículo 70.I del anteproyecto permite reconocer por hasta diez años estabilidad sobre determinadas condiciones o incentivos administrativos, económicos o tributarios expresamente identificados y vigentes al momento de celebrar el contrato.
La finalidad es comprensible: un proyecto de gran escala necesita previsibilidad para comprometer capital durante varios años. El problema surge al determinar hasta dónde llega esa estabilidad.
Los artículos 33.III y 34.II protegen condiciones, incentivos y compromisos de estabilidad frente a cambios posteriores, mientras que el artículo 71.I aclara que un Contrato de Inversión no puede excluir la Constitución ni normas penales, anticorrupción, laborales, ambientales, sanitarias, sobre recursos naturales y otras de orden público.
Estas cláusulas muestran que el proyecto no pretende una estabilidad absoluta. Aun así, la fórmula necesita precisión. Hay una diferencia jurídica importante entre mantener un incentivo concedido válidamente por un plazo determinado y atribuir a un contrato capacidad para neutralizar normas generales posteriores.
La redacción más segura debería dejar establecido que la estabilidad alcanza únicamente condiciones e incentivos legalmente disponibles y expresamente pactados, pero no limita las potestades normativas y regulatorias generales del Estado ni la aplicación de normas posteriores de orden público.
Artículos 99-102: arbitraje frente a jurisdicción boliviana
El cuarto punto es el más sensible. Los artículos 99 a 102 del anteproyecto crean un régimen arbitral para contratos de inversión y alianzas público privadas, APP. El artículo 99 permite someter controversias a arbitraje cuando exista consentimiento estatal expreso y autoriza que la cláusula determine, entre otros elementos, la institución administradora, los árbitros, la sede, el idioma y el derecho sustantivo aplicable.
El artículo 100.III, también del anteproyecto de Ley de Inversiones, obliga al tribunal arbitral a resolver aplicando la Constitución y las leyes sustantivas bolivianas. Por tanto, el problema no está en el derecho sustantivo aplicable. La cuestión es que el artículo 99 permite pactar una “sede” arbitral sin exigir expresamente que se encuentre en Bolivia.
Ese punto debe contrastarse con el artículo 320.II de la Constitución, que somete toda inversión extranjera a la jurisdicción, las leyes y las autoridades bolivianas.
Aplicar derecho boliviano y estar sometido a jurisdicción boliviana no son necesariamente la misma cosa. La sede arbitral tiene efectos jurídicos propios, entre ellos el marco procesal de referencia y la intervención judicial de apoyo o control. Por eso la ley debería responder de manera expresa si puede fijarse una sede arbitral fuera de Bolivia y, de ser así, cómo se compatibiliza con el artículo 320.II.
El anteproyecto contiene salvaguardas. El artículo 101 excluye del arbitraje las materias prohibidas por la Constitución o la ley, además de la propiedad de recursos naturales, potestades indelegables, tributos, regalías, sanciones penales y otras materias indisponibles.
Sin embargo, en hidrocarburos existe una prohibición constitucional específica. El artículo 366 de la Constitución establece que no se reconocerá tribunal ni jurisdicción extranjera y prohíbe invocar arbitraje internacional para las empresas extranjeras comprendidas en la cadena hidrocarburífera.
La Ley N° 708, Ley de Conciliación y Arbitraje, de 25 de junio de 2015, se menciona porque el anteproyecto no sólo crea un régimen nuevo: dispone modificar sus artículos 4 y 127 y derogar los artículos 128 al 133. El cambio arbitral es, por tanto, deliberado y estructural.
Aquí la solución legislativa debería ser explícita. El régimen general de arbitraje de inversiones debe excluir de manera expresa los supuestos en los que la Constitución establece una prohibición especial. En hidrocarburos no basta una exclusión genérica, porque el artículo 366 contiene una restricción sectorial específica.
La finalidad de esa precisión no sería eliminar el arbitraje como mecanismo general. Sería evitar que una regla ordinaria pueda interpretarse contra una prohibición constitucional específica y que la controversia termine girando, no sobre el incumplimiento del contrato, sino sobre la validez misma de la cláusula arbitral.
Una ley de seguridad jurídica no debería crear nuevas dudas
El anteproyecto también contiene salvaguardas que deben ser reconocidas para no deformar su alcance. El artículo 63 impide que el silencio de la Agencia Nacional de Inversiones, ANI conceda beneficios fiscales; los artículos 64 y 66 preservan facultades tributarias y aduaneras; y el artículo 76 excluye de las APP la propiedad o administración de recursos naturales, la gestión directa del agua y alcantarillado y varias potestades públicas indelegables.
También incorpora modificaciones penales vinculadas a Contratos de Inversión y APP. La Disposición Adicional Segunda propone añadir reglas a los artículos 221, 222 y 224 del Código Penal para evitar que un mal resultado económico, por sí solo, determine responsabilidad penal. Este punto se menciona porque forma parte del mismo objetivo de seguridad jurídica del proyecto y muestra que la reforma no se limita a incentivos o arbitraje.
La discusión, por tanto, no debería reducirse a estar a favor o en contra de la inversión extranjera. El problema es de técnica constitucional: las garantías ofrecidas al inversionista tienen que ser válidas antes de ser atractivas.
Las cuatro alertas examinadas no tienen la misma intensidad. El trato nacional del artículo 29 exige compatibilización con la prioridad boliviana; el artículo 31 necesita delimitar qué derechos pueden aportarse; la estabilidad contractual requiere una frontera clara frente a la potestad regulatoria; y el arbitraje necesita resolver expresamente su relación con la jurisdicción boliviana y con la prohibición especial del artículo 366 en hidrocarburos.
Si esas precisiones se incorporan durante el tratamiento legislativo, el proyecto puede reducir incertidumbre. Si se mantienen las ambigüedades, la consecuencia puede ser la contraria: una ley concebida para dar seguridad jurídica podría entrar en vigencia con controversias constitucionales que hoy ya son previsibles.
* Óscar Capriles Quintanilla es comunicador social y politólogo
